El próximo 8 de septiembre empiezan a regir las modificaciones introducidas a la ley de contratación pública No. 22 de 2006, introducidas por la Ley 153 de 8 de mayo de 2020.
Dentro de las novedades que trae la misma, resalta la modernización de los procesos de compras, la promoción de empresas locales, la búsqueda de mayor transparencia en los procesos de contratación pública y el reconocimiento expreso del sometimiento de las entidades públicas al proceso arbitral, cuando en sus contratos han pactado cláusula arbitral.
En este ensayo comentaremos estas novedades para fácil referencia del lector y, además, abordaremos nuevos conceptos introducidos para la etapa precontractual, contractual y de ejecución que, en nuestra opinión, buscan llenar vacíos existentes en las disposiciones anteriores de contratación, pública, evitando la discrecionalidad y promoviendo la participación de mayor cantidad de proponentes en beneficio del Estado.
Modernización en el proceso de compras:
A partir del 1 de enero de 2021, todas las propuestas de ofertas para todo tipo de contratación deberán ser presentadas electrónicamente en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra, lo cual es un gran avance en el proceso de digitalización, que conlleva ahorros en costos relacionados a la presentación física, a la cual estamos acostumbrados.
La modificación, igualmente, fomenta el “modelamiento digital” de obras públicas para los contratos que involucren el diseño, construcción, operación y/o mantenimiento de obras públicas, a fin de que las entidades contratantes creen, incorporaren, ajusten e impongan progresivamente el uso de sistemas para unificar la información y reportes en la ejecución de los proyectos bajo una plataforma digitalizada.
Otra novedad es la presentación electrónica de la fianza de propuesta, siempre que esta contenga un método de validación por parte de quien la emita, a fin de que la entidad licitante pueda verificar la validez y vigencia de dicha fianza.
Transparencia:
Las nuevas normas le adscriben a la Dirección de Contrataciones Púbicas funciones adicionales entre las cuales destacan, divulgar estadísticas de los contratistas, procedimientos de contratación y excepciones de procedimientos de selección de contratista, capacitar a los funcionarios públicos en materia de contratación pública, estandarizar los documentos que utilizan las entidades contratantes en la etapa precontractual, contractual y de ejecución. Además, le demandan la adopción de un Código de Ética, un Pacto de Integridad y un Manual Guía de Contrataciones Públicas, que deberán incluir regulaciones para evitar colusión y la corrupción, así como fomentar la transparencia y buenas prácticas en la contratación pública.
Igualmente, la Dirección de Contrataciones Públicas deberá establecer un “Observatorio Digital de Contrataciones Públicas” a fin de que la ciudadanía pueda monitorear todas las etapas de los procedimientos de selección de contratistas que realizan las entidades licitantes, así como para que pueda interponer denuncias.
Se introducen nuevas reglas para procurar mayor transparencia en la designación de los miembros que conformarán las comisiones verificadoras y evaluadoras y lograr mayor profesionalismo e independencia de sus integrantes, a través de la elaboración de un listado de profesionales en atención a su profesión, especialidad y años de experiencia, que suministrará el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra” de manera aleatoria a la entidad contratante para conformar las comisiones respectivas, según el tipo de procedimiento de selección de contratista y la naturaleza de la obra, bien o servicio a contratarse. Dicha lista podrá contar con funcionarios de la entidad licitante, pero de manera minoritaria.
Sin embargo, en caso de licitaciones para la ejecución de obras o adquisición servicios complejos, la entidad licitante podrá solicitar a la Dirección General de Contrataciones Públicas que le facilite una lista de profesionales externos; no contemplados en la referida lista, que cuenten con amplia experiencia con respecto al objeto de la contratación.
Se elimina la fianza de pago anticipado para contrataciones que excedan los tres millones de balboas (B/.3,000,000.00) y se reemplaza por la consignación de una suma igual por la entidad contratante en un fideicomiso, que puede ser con una entidad fiduciaria privada autorizada por la Superintendencia de Bancos de Panamá. Sin duda, ello contribuirá al manejo transparente de estos fondos pagados por adelantado ya que anteriormente no existía un control efectivo sobre el uso que se le daba a los mismos.
Esta novedad va alineada con la ley No. 93 de 19 de septiembre de 2019 que crea el régimen de Asociación Público Privada para el desarrollo como incentivo a la inversión privada, al desarrollo social y a la creación de empleos, que, igualmente, establece en su artículo 39, la creación un Fideicomiso para la administración de todos los fondos y recursos aportados en un proyecto, cuando haya sido cofinanciado por el Estado y el Contratista.
Promoción de empresas locales, las micro y pequeña empresas:
Las modificaciones a la ley de contrataciones establecen que las entidades licitantes podrán realizar actos públicos con la participación exclusiva de empresas nacionales en actos de selección de contratista para la construcción de obras en la República de Panamá que no sobrepasen los Cinco millones de balboas (B/.5,000,000.00), salvo cuando alguno de los aspirantes a participar invoque el contenido de un convenio o tratado internacional vigente entre su país de origen y la República de Panamá.
Para los efectos de dicha modalidad, la ley ha definido a las empresas nacionales como aquellas que cumplan con los siguientes requerimientos:
Igualmente, se establece que para las contrataciones menores, entendiéndose este, como el procedimiento que permite de manera expedita, la adquisición de bienes, servicios u obras que no excedan los cincuenta mil balboas(B/.50,000.00), se promoverá la participación del mayor número de empresas locales, siempre que sean personas naturales de nacionalidad panameña o personas jurídicas que cumplan con lo dispuesto en los numerales arriba indicados y, además, que, de conformidad con la información que conste en su aviso de operación tengan su domicilio en el municipio donde se ejecutará la obra objeto de la contratación.
En aquellas contrataciones menores, en las cuales participen varios proponentes, la empresa domiciliada en dicho municipio tendrá la prioridad en la adjudicación, siempre que cumpla con todos los requisitos y exigencias del pliego de cargos y el precio propuesto no sea mayor de un 5% en relación con el monto de la propuesta de menor precio presentada por una empresa domiciliada en un municipio distinto de aquel en que se ejecute la obra; de ser mayor, se escogerá a la que ofrezca el mejor precio.
También se establece que para las contrataciones menores, las entidades deberán seleccionar preferiblemente a las micro y pequeñas empresas, siempre que estas empresas cumplan con los requisitos y exigencias del pliego de cargos y el precio propuesto no sea mayor de un 5 % en relación con la propuesta de menor precio presentada por empresa no mipymes; entre las mipymes, se deberá escoger a la que ofrezca el menor precio.
A fin de promover bienes y servicios de origen nacional, la nueva excerta legal establece que las entidades licitantes deberán procurar, en primera instancia, la viabilidad de la contratación de los bienes y servicios producidos dentro del territorio de la República de Panamá en atención a su disponibilidad y calidad.
Otra novedad para fomentar la economía de escala, es el nuevo requerimiento legal de que el Estado vele porque, en las subcontrataciones, los contratistas den prioridad a las micro y pequeñas empresas.
Las micro y pequeñas empresas deberán estar clasificadas como tales dentro del Registro de Proponentes, del Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra”, para que la entidad licitante pueda verificar su condición de acuerdo con la ley.
Etapa precontractual
En los casos en que un proponente conformado por un grupo de empresas participen utilizando la figura jurídica de consorcio o asociación accidental, las empresas que lo conforman deberán cumplir con todos los requisitos obligatorios comunes establecidos en la plantilla electrónica del Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “Panama Compra”; sin embargo, los demás requisitos podrán ser satisfechos por cualquiera de las empresas que conforman el consorcio o asociación accidental, sin que esto conlleve la descalificación del proponente.
Con esta inclusión se le da sentido al concepto de consorcio, que pretende que cada una de las empresas que lo conforman aporten uno o varios de los elementos requeridos en los pliegos de cargos y condiciones de la licitación, ya que con la norma anterior quedaba a discreción de la entidad contratante exigir a todos los miembros del consorcio el resto de los requisitos no obligatorios.
Otra novedad que agilizará y generará ahorro en los costos para los proponentes, es que la entidades no exigirán en los pliegos de cargos documentos de carácter general emitidos por las diferentes autoridades nacionales (i.e. paz y salvos, certificados del registro público y avisos de operación), ya que estos serán validados electrónicamente por la entidad licitante al momento de verificación y evaluación de los requerimientos del pliego de cargos.
Otra ventaja para los proponentes, con la finalidad de incentivar la participación en las licitaciones públicas, es que las nuevas regulaciones establecen como obligación para la entidad contratante adoptar las adendas al pliego de cargos que hayan acordado con la mayoría de los participantes en la reunión o reuniones de homologación. Esto promueve la mejora de los términos y condiciones de los pliegos de cargos y el equilibrio contractual entre el Estado y los particulares.
Otro tema que considero importante, que es más de forma, pero que ayuda significativamente en la preparación de las propuestas, es que cuando el pliego de cargos sea objeto de modificaciones que afecten la preparación de las propuestas, la entidad licitante deberá consolidar el pliego de cargos con todas las reformas efectuadas y publicarlo conjuntamente con la última adenda en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamáCompra”.
Solo podrá interponerse una acción de reclamo contra el informe de la comisión verificadora o evaluadora, y esta acción deberá contener integralmente todos los aspectos o hechos que se deseen dirimir por parte del accionante.
Igualmente, se establece la obligatoriedad, cuando la acción de reclamo esté dirigida en contra del informe de la comisión verificadora o evaluadora, que el reclamante haya presentado ante la entidad licitante, dentro del término previsto en la ley, sus observaciones a dicho informe, como requisito previo para la interposición de la acción de reclamo ante la Dirección General de Contrataciones Públicas. Usualmente, los proponentes obviaban este paso al no exigir la ley un pronunciamiento sobre dichas observaciones por parte de la entidad contratante, por lo que se presentaba directamente la acción de reclamo.
Otra novedad es que en el evento de que la comisión verificadora o evaluadora emita un nuevo informe en atención a lo ordenado por la Dirección General de Contrataciones Públicas, no se admitirá acción de reclamo contra el mismo, salvo que el informe se haya emitido en contravención de lo previamente ordenado por esta Dirección, la cual atenderá específicamente los puntos controvertidos en este nuevo informe.
La nueva normativa establece una fianza de acción de reclamo, antes inexistente, que será presentada junto a la acción de reclamo, ante la Dirección de Contrataciones Públicas, exigida para las acciones reclamo contra el segundo informe de verificación o evaluación que emita la comisión de verificadora o evaluadora por orden de la Dirección General de Contrataciones Públicas. Esta fianza de acción de reclamo será por el 10 % del precio de referencia para actos públicos relacionados con la adquisición de bienes, servicios y obras.
Intuimos que este nuevo requisito obedece a las innumerables acciones de reclamo presentadas por los proponentes, que dilataba los procesos de adjudicación de importantes obras públicas de interés nacional, como ha sido el caso del nuevo Hospital del Niño.
Etapa Contractual:
La nueva normativa establece que, en ningún caso, la cuantificación de la sumatoria de todas las modificaciones que se realicen en una contratación pública durante su vigencia podrá sobrepasar el 25 % del monto total originalmente convenido (40% en la normativa vigente a la fecha) y, en casos excepcionales, cuando las modificaciones superen el 25 %, la entidad contratante deberá justificar técnica y económicamente este aumento de costos, para lo cual requerirá la aprobación del Consejo Económico Nacional.
Los retrasos que fueran producidos por causas no imputables al contratista o cuando se den situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, darán derecho a que se extienda la vigencia del contrato y del plazo de ejecución de la obra por un periodo no menor al retraso, que será tramitado por la entidad contratante, de oficio o a petición de parte. En los casos en que se decida conceder la extensión del plazo de la ejecución de la obra o la prestación del servicio, se documentarán como ajustes, cuando se trate de la orden de compra, o como adendas, cuando se trate de contrato, los cuales podrán perfeccionarse aun después del vencimiento del plazo de ejecución establecido en el contrato originalmente suscrito.
La nueva normativa le da vigencia al contrato hasta que se complete su liquidación, dentro del término pactado y, si no ha sido pactado, dentro del término establecido en la ley.
Estas precisiones que hace la nueva ley le dan un marco contractual y certeza jurídica a los contratistas que, por los tiempos y trámites burocráticos, quedaban en un limbo jurídico luego de vencimiento del contrato.
En virtud de las reformas constitucionales del año 2004, se introdujeron en la Constitución Nacional dos disposiciones que le dieron al arbitraje rango constitucional y que hacen obligatoria para las entidades públicas, participar en procesos arbitrales cuando en sus contratos públicos han convenido la cláusula arbitral.
No obstante lo anterior, la ley de contrataciones públicas no contemplaba el arbitraje como método de resolución de conflictos y es hasta ahora, con la ley 153, que se llena ese vacío legal.
Las reformas a la ley de contrataciones establece que las entidades públicas podrán incluir en los pliegos de cargos y/o contratos que celebren, cláusulas arbitrales para resolver las controversias que se presenten en todos los aspectos relacionados con el incumplimiento, interpretación y ejecución del contrato, entre otros aspectos objeto de disputa, que no puedan resolverse de común acuerdo entre las partes, e indica que al arbitraje proveniente de la contratación pública le serán aplicables las normas de la Ley 131 de 2013, que regula el arbitraje nacional e internacional.
La inclusión de la cláusula arbitral en los contratos públicos seguro atraerá mayor número de proponentes y será de gran beneficio, sobre todo, en contratos públicos complejos que requieren de alto grado de especialización a la hora de resolver controversias, además de brindarle confianza a los contratistas respecto de la resolución imparcial e independiente de las disputas por un tribunal desafecto de intereses.
Por último pero no menos importante, vale la pena comentar sobre las tan cuestionadas causales de inhabilitación legal para contratar contenidas en nuestra normativa de contratación pública.
De conformidad con las nuevas regulaciones, queda incluida como causal de inhabilitación por cinco años, la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada dictada por un tribunal extranjero, por la comisión de delitos contra la administración pública; delitos contra el orden económico; delitos contra la seguridad colectiva; delitos contra el patrimonio económico; y/o delitos contra la fe pública, dentro de los cinco años que anteceden a la convocatoria del acto público en que se desee participar y por tres años a las empresas que celebren acuerdos de colaboración judicial en que reconozcan la comisión de cualquiera de los delitos antes mencionados, quedando exceptuados de este supuesto, si la colaboración eficaz conduce al esclarecimiento del delito, evita que continúe su ejecución, que se realicen otros delitos, o si la información aportada es esencial para descubrir a sus actores o partícipes.
Esta excepción nos parece desafortunada ya que en nuestra opinión, todo acuerdo de colaboración implica el esclarecimiento de un delito, por lo que dicha disposición desvirtúa la inhabilitación de las empresas que celebren acuerdos de colaboración.
Ana Lorena Morales
Socia Principal